dunaev_es (dunaev_es) wrote,
dunaev_es
dunaev_es

Category:

Казна города Астрахани заплатит предпринимателю 61 622 483 руб. за упущенную выгоду ч.4.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец должен доказать обстоятельства, на которые он ссылается как на основание своих требований.

Согласно разъяснениям, данным в пунктах 10, 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 6/8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь ввиду, что в состав реального ущерба входят и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п. Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды, то есть неполученным доходам, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено, это лицо должно доказать, что допущенное нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду, и что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления.

Таким образом, истец должен доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

Объем  упущенной выгоды предполагает учет  всех обстоятельств, которые  в конечном итоге  повлияли  на размер  прибыли: сезонность, продажа, качество  товара, открытие  аналогичных  магазинов, рост цен.

Определением  упущенной выгоды возможно только при учете расходов возникающих при  получении прибыли.

Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды, то есть неполученным доходам, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (пункт 2 статьи 15 ГК РФ), это лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления. Поэтому закон предусматривает, что при определении упущенной выгоды должны учитываться предпринятые лицом для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

Согласно доводам истца в связи с истечением пятилетнего срока хранения бухгалтерских документов, а также в связи с обрушением и пожаром здания практически все бухгалтерские документы за период с 2005 по 2010 г. были уничтожены.

Расчет упущенной выгоды произведен истцом, исходя из сохранившихся у предпринимателя документов: выписок по расчетным счетам за период 2005-2007 г.,  части кассовых книг и платежных документов, договоров на поставку товаров.

Истец пояснил, что в случае, если бы все бухгалтерские документы сохранились, то  сумма упущенной выгоды была бы намного больше.

Истец также указал, что с 01.01.2011 г. продажа товара производилась на остатках товара, закупленного в 2005-2010 г.г., после чего товар не закупался.

Из пояснений экспертов Митячкиной М.Ю. и экспертов Федерального бюджетного учреждения Волгоградская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации Астраханский филиал следует, что экспертиза проводилась экспертами совместно, эксперты достигли общего мнения по доходной части, на последнем этапе проведения экспертизы у экспертов возникли разногласия по расходной части, в связи чем, не было составлено единое заключение.

Согласно выводам  экспертов Министерства юстиции Российской Федерации Астраханский филиал Рыжовой Л.В. и Волковой В.Н., содержащимся в заключении от 10.02.2014 г.  не представляется возможным рассчитать недополученного дохода (упущенной выгоды) от предпринимательской деятельности Кузнецовой Е.А. в магазине «Adidas» в период с 11.08.2008 г. по 31.12.2010 г. и с 11.08.2011 г. по 17.12.2013 г. и в магазине «MEXX» за период с 01.08.2008 г. по 17.12.2013 г. в связи с отсутствием накладных на приобретенный товар, актов инвентаризации товарно-материальных ценностей.

Согласно  выводам эксперта Митячкиной М.Ю. от 09.02.2014г. сумма  недополученного дохода в целом составила 88 152 584 руб. 87 коп., в том числе: по магазину «Мехх»  - 42 843 883 руб. 28 коп. и по магазину «Адидас»- 45 308 701 руб. 59 коп.

Для определения упущенной выгоды  экспертом Митячкиной М.Ю. рассчитана чистая прибыль по каждому магазину по годам.

Так, средняя прибыль по магазину «Adidas» за период 2005-2007 гг. за 1 год составила в сумме 7 299 179 руб. 78 коп.

Средняя прибыль по магазину «MEXX» за один год составила 6 077 804 руб. 12 коп.

Упущенная выгода экспертом определена как произведение среднего показателя прибыли и индекса потребительских цен на непродовольственные товары в соответствии с данными Росстата по Астраханской области за 2008-2013 гг. путем индексации прибыли предыдущего года. Для определения дохода от реализации товара экспертом применена торговая наценка 40%. С целью определения розничной наценки экспертом была собрана выручка от реализации товаров по годам. Данные о полученной выручке по каждому магазину  взяты из кассовых книг, журналов регистрации показаний суммирующих денежных и контрольных счетчиков ККМ. В отношении выручки от реализации полученной по безналичным расчетам и с использование платежных карт эксперт не смог определить точную сумму по каждому магазину в отдельности. Для распределения безналичной выручки по каждому магазину экспертов было рассчитано соотношение наличной выручки каждого магазина в общей наличной выручке. Результат этого соотношения умножен на сумму безналичной выручки по каждому году. Эксперт, анализируя выручку от реализации товаров, указал, что наблюдается ежегодная тенденция роста выручки и соответственно увеличение товарооборота. Расходы, связанные с продажей товаров(издержки) обращения экспертом были собраны исходя из банковских выписок по лицевым счетам, платежным поручениям и налоговой отчетности, имеющимся в материалах арбитражного дела.

Эксперт Митячкина М.Ю. при проведении судебной экспертизы определила, что наиболее полные расходы собраны в 2005 г.  Основываясь на том, что в связи с ростом выручки от реализации товаров  за 2006 и 2007 г. ,  расходы на продажу в указанные года приняты на уровне не ниже 2005 г.

Эксперт Митячкина М.Ю. указала, поскольку на основании имеющихся в деле документов  определить расходы на продажу по каждому магазину не представляется возможным, то распределение расходов было произведено расчетным методом, аналогичным распределению выручки полученной по безналичным расчетам, т.е. на основании соотношения наличной выручке каждого магазина в общей наличной выручке.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Истец не согласился с экспертным заключением, составленным Федеральным бюджетным учреждением Волгоградская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации Астраханский филиал, считая его недопустимым доказательством в силу следующих причин.

Вводная часть отчета оформлена с нарушением требований, изложенных в пункте 2.3. методических рекомендаций (утв. Приказом Минюста РФ от 20.12.2002 г.), в нарушение статьи 86 АПК РФ и ст. 13 Федерального закона № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ» не приложены документы, подтверждающие квалификацию экспертного учреждения и экспертов, отсутствуют сведения каким образом материалы дела для исследования попали эксперту. В заключении не отражены содержание и результаты исследований с перечислением примененных методов. Экспертное заключение не основано на законе, в заключении отсутствуют расчеты, не исследованы выписки по расчетным счетам, эксперт советовались по вопросу проведения экспертизы  вышестоящими организациями.

Суд считает указанные доводы ответчика  обоснованными в части.

Суд считает, что заключение экспертов Федерального бюджетного  учреждения Волгоградская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации Астраханский филиал оформлено в соответствии с требованиями Федерального закона № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

В заключении  на странице 2 указаны  сведении об экспертах, в том числе, об образовании,  квалификации эксперта, стаж работы по специальности и в экспертной деятельности.

К заключению действительно не приложены копии документов, подтверждающие квалификацию экспертного учреждения и экспертов, проводивших судебную экспертизу.

В соответствии со  статьей 86 Арбитражного Процессуального кодекса Российской  Федерации к заключению эксперта прилагаются материалы и документы, иллюстрирующее заключение эксперта и служат его составной частью

         В статье 25  Федеральный закон от 31.05.2001 N 73-ФЗ (ред. от 25.11.2013)
"О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" указаны аналогичные требования к экспертному заключению.

Суд считает необоснованным заявление  ИП Кузнецовой Е.А. о том, что материалы дела не направлялись судом в адрес указанного выше экспертного учреждения.

               Согласно сопроводительному письму от 09.01.2014 г. материалы дела в 21 томах были направлены в Федеральное бюджетное учреждение Волгоградская лаборатория судебной экспертизы, на указанном письме имеется подпись Рыжовой Л.В. в получении документов.

                Материалы дела в 21 томах и экспертное заключение  поступили  в суд после проведения экспертизы 11.02.2014года из указанного выше учреждения, что подтверждается  штампом  арбитражного суда Астраханской области (вх  № 2748).

                 В судебном заседании эксперты Рыжова Л.В., Волкова В.Н. и Митячкина М.Ю. пояснили, что ими были изучены материалы арбитражного дела.

               В заключении эксперта Митячкиной М.Ю. содержатся записи об исследовании документов, содержащихся в материалах дела.

  Кроме того, суд обращает внимание на то, что истцом было сделано заявление о не направлении судом материалов арбитражного дела в адрес Федерального бюджетного  учреждения Волгоградская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации Астраханский филиал.

Между тем такого заявления в отношении эксперта Митячкиной М.Ю. истцом сделано не было.

В определении арбитражного суда от 27.12.2013 г. о назначении повторной судебной комиссионной экспертизы  указано, что Федеральному бюджетному учреждению Волгоградская лаборатория судебной экспертизы Астраханский филиал обеспечить работу экспертов и проведение экспертизы в своем помещении по адресу: г.Астрахань, ул.Советская/Кирова, д.5/21.

Как пояснил эксперт Митячкина М.Ю., экспертиза проводилась в помещении Федерального бюджетного учреждения Волгоградская лаборатория судебной экспертизы.

Учитывая,  характер экспертизы, как комиссионный, материалы арбитражного дела, содержащие документы, необходимые для  исследования экспертами, могли быть представлены только по месту проведения экспертизы, в данном случае, в ФБУ  Волгоградская лаборатория судебной экспертизы документов, Астраханский филиал.

Эксперты пришли к выводу о невозможности определить размер недополученного дохода  в связи с отсутствием транспортных накладных по приобретению материальных ценностей и актов инвентаризации.

Вместе с тем, согласно экспертному заключению экспертом произведен расчет недополученного дохода на основе норм рентабельности на основании данных, приведенных в приложении № 4 к Приказу Федеральной налоговой службы России .от 30.05.2007 г. № ММ-3-06/333 @/

Эксперты указали, что при условии получения ИП Кузнецовой Е.А. среднедневной выручки за период с 11.08.2008 г. по 31.12.2010 г. и с 11.08.2011 г. по 31.12.2012 г. в размере 79 073 руб. 07 коп., общая сумма недополученного дохода на основе норм рентабельности по магазину «Adidas» составит 3 847 458 руб. 37 коп..

По магазину «MEXX» при условии получении ИП Кузнецовой Е.А. среднедневной выручки за период с 11.08.2008 г. по 31.12.2012 г. в размере 64 394 руб. 48 коп. общая сумма недополученного дохода на основе норм рентабельности составит 3 316 458 руб. 40 коп.

Расчет за 2013 г. не произведен в связи с отсутствие данных уровня рентабельности за 2013 г

Таким образом, из заключения, составленного экспертами  ФБУ Волгоградская лаборатория судебной экспертизы, невозможно однозначно  установить размер недополученного дохода ИП Кузнецовой И.А.

В судебном заседании эксперт Волкова В.Н. пояснила, что при проведении экспертизы эксперты   ФБУ Волгоградская лаборатория судебной экспертизы советовались с вышестоящими организациями по поводу проведения экспертизы.

Между тем указанные действия эксперта противоречат статьям 7 и  16 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ
"О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Статьей 7 указанного закона установлена независимость эксперта.

В статье 16 закона указано, что эксперт обязан не разглашать сведения, которые стали ему известны в связи с производством судебной экспертизы, в том числе сведения,  сообщать кому-либо о результатах судебной экспертизы, за исключением органа или лица, ее назначивших.

Учитывая изложенное, суд считает, что заключение экспертов ФБУ Волгоградская лаборатория судебной экспертизы, является ненадлежащим доказательством.

Истец не возражает против методики расчета упущенной выгоды, приведенной экспертом Митячкиной М.Ю.

Вместе с тем, истец не согласен с суммой упущенной выгоды, определенной указанным экспертом, поскольку полагает, что эксперт Митячкина М.Ю. необоснованно при расчете упущенной выгода применила минимальную наценку на товар 40 %.

Истец считает, что реальный размер упущенной выгоды  определен в представленном ею отчете  аудита от 25.03.2013г.

Согласно указанному отчету упущенная выгода по магазинам «Мехх»  за период 01.08.2008-01.04.2013гг. составила 120 822 000 руб.  и    «Адидас (Спорт-Интекс)» за период с 01.08.2008г.-31.12.2010г. и с 11.08.2011г. по 01.04.2013г. -103 685 000 руб., а всего    224 507 000  руб.

Суд считает, что указанный отчет не подтверждает размер упущенной выгоды, заявленный истцом.

Subscribe

Buy for 10 tokens
Buy promo for minimal price.
  • Post a new comment

    Error

    Anonymous comments are disabled in this journal

    default userpic

    Your reply will be screened

    Your IP address will be recorded 

  • 0 comments